Güveni Kötüye Kullanma Suçu
Maddi Unsurları

Manevi Unsurları

Teşebbüs, İştirak ve İçtima Bakımından Değerlendirme

Etkin Pişmanlık

Muhakeme

1.    Güveni Kötüye Kullanma Suçu Nedir?

Güveni Kötüye kullanma suçu malvarlığına karşı işlenen suçlardan olup bu düzenleme ile korunana hukuki değer mülkiyet hakkı, zilyetlik ve kişilerin aralarında yaptıkları sözleşmeler sebebiyle duyulan güven ilişkisidir.

Güveni kötüye kullanma suçu TCK m.155’de düzenlenmiştir. Buna göre; “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.60 (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.”

2.    Maddi Unsurları

Güveni kötüye kullanma suçu bakımından fail, belirli bir maksatla lehine zilyetlik tesis edilen ve sözleşme ilişkisinin gereklerine aykırı davranarak işbu devir amacı dışında tasarrufta bulunan veya devir olgusunu inkar eden kişidir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere ilgili suçun faili malın maliki de olabilmektedir. Bu sebeple de Paylı mülkiyet veya Elbirliği mülkiyet halinin mevcut olması durumunda da suçun faili olunabilmesi mümkündür.

Güveni kötüye kullanma suçu mağdur açısından ise herhangi bir özellik arz etmemektedir. Suçun mağduru herkes olabilir.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2013-6693 Esas, 2014-21846 Karar sayılı ilamı: “Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Katılan şirketçe sanığa 14.03.2007 tarihinde iş makinesinin finansla kiralama yoluyla teslim edildiği, sanığın kira bedelini ödememesi üzerine katılan tarafından sanığa 06.08.2007 tarihinde kira bedelinin 60 gün içerisinde ödenmemesi halinde sözleşmenin feshedilmiş olduğunu ve bu sürenin bitiminden itibaren 3 gün içinde kiralanan malı teslim etmesi gerektiği yolunda ihtarname çekildiği ve bu ihtarnamenin sanığa 14/08/2014 tarihinde tebliği edildiği, akabinde 31.01.2008 tarihinde tedbir kararının infazı için sanığın işyerine gidildiğinde kiralanan iş makinesinin bulunamadığı tespit edildiği, bu şekilde sanığın 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun 15, 17, 24 ve 25. maddeleri ile Finansal Kiralama Sözleşmesi’nin 42. maddesinde öngörülen kiraladığı malın iade zorunluluğunu yerine getirmeyerek müsnet suçu işlediği, sanığın tevilli ikrarı, finansal kiralama sözleşmesi ve tüm dosya kapsamından anlaşılmasına karşın sanık ile katılan arasındaki ilişkinin hukuki ihtilaf olduğu gerekçesi ile sanığın beraatine karar verilmesi”

3.    Manevi Unsurları

Güveni kötüye kullanma suçu yalnızca kastla işlenebilen bir suç olup olası kastla da işlenmesi mümkündür. Kast dışında subjektif başkaca bir saik aranmamaktadır.

4.    Teşebbüs, İştirak ve İçtima Bakımından Değerlendirme

Suç sırf hareket suçlarından olup zilyetliği devir amacı dışında tasarrufta bulunulması veya zilyetliği devir olgusunun inkar edilmesi ile tamamlanır.[1] Dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçuna teşebbüs teorik olarak mümkündür.[2] Ancak uygulamada teşebbüsün varlığını tespit etmek oldukça zordur.

Güveni kötüye kullanma suçu iştirak bakımından bir farklılık içermemekte olup iştirakin her türlüsü mümkündür. İçtima bakımından ise;

Zimmet suçu ile güveni kötüye kullanma suçunun bir arada bulunması halinde; özel norm – genel norm ilişkisi söz konusu olacak ve fail yalnızca zimmet suçundan cezalandırılacaktır.

Güveni kötüye kullanma suçu birden fazla seçimlik hareketle işlenebilen bir suç olduğundan suçun birden fazla seçimlik hareketle işlenmesi halinde hukuki anlamda tek bir fiilden bahsedileceğinden fail tek güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılacaktır.

Failin ayrı hukuki ilişkiye dayalı birden fazla kişiye ait malları devir amacı dışında tasarrufta bulunarak tek fiille güveni kötüye kullanma suçu işlemesi halinde aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanacak ve failin cezasında zincirleme suça ilişkin artırım yapılacaktır.

Güveni kötüye kullanma suçu zilyetliği devir amacı dışında tasarrufta bulunulması veya zilyetliği devir olgusunun inkar edilmesi ile tamamlanacağından zilyet olunan malın 3.kişilere satılması güveni kötüye kullanma suçu veya mala zarar verme suçunu oluşturmayacaktır. Ancak malı satın alan 3.kişi malın suçun konusu olduğunu bilerek satın alırsa bu durumda TCK m.165 anlamında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan cezalandırılacaktır.[3]

Güveni kötüye kullanma suçunun meydana geldiği durumlarda başkaca suçlar bakımından da araç suç- amaç suç ilişkisi kurulabilmektedir. Bu hallerde farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanarak failin her iki suçtan da cezalandırılması gerekmektedir. Buna örnek olarak failin mallar üzerinde dilediği tasarrufta bulunmak amacıyla resmi veya özel belge düzenlemesi gösterilebilir.

5.    Etkin Pişmanlık

Mala zarar verme suçu bakımından TCK m.168’de düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri madde çerçevesinde güveni kötüye kullanma suçu bakımından da uygulanmaktadır. Buna göre : “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

Dolayısıyla failin, azmettirenin veya yardım edenin kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararının tamamen gidermeleri halinde ceza 2/3 oranında indirilir. Kovuşturma başladıktan fakat hüküm verilmeden önce etkin pişmanlık olması halinde ise ceza yarı oranında indirilecektir. Ancak zararın kısmi tazmini halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası gereklidir.

6.    Muhakeme

Güveni kötüye kullanma suçunun temel hali şikayete tabi olup öğrenmeden itibaren 6 ay içerisinde şikayette bulunulması gerekmektedir. İlgili suç bakımından nitelikli hali ise resen araştırma ilkesi uygulanmakta ve şikayet aranmamaktadır.

Suçun temel şekli bakımından 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezası düzenlenmiştir. Nitelikli hali bakımından ise 1 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 3000 güne kadar adli para cezası olarak düzenlenmiştir.

---

[1] KOCA,Mahmut; ÜZÜLMEZ,İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, 2019 Ankara, s.683.

[2] Yarg. 15.CD, 2011/18672 Esas, 2013/2594 Karar sayılı 13.02.2013 tarihli ilamı: “Somut olayda; sanığın, depo görevlisi olarak çalıştığı Triko Tekstil isimli iş yeri yetkilisinin bilgisi ve izni dışında 10.000 TL değerindeki kazak örgü ipini … ve … isimli şahıslara 1.550 Euro karşılığında sattığı, kamyona yüklenen ipliklerin fabrikadan çıkışı sırasında şirket idari işler müdürü tarafından yakalanarak el konulduğu şeklindeki eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna teşebbüs olduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.”

[3] KOCA, ÜZÜLMEZ, s.685.

Introduction

The crime of genocide was first described in the Nuremberg Trial for the Nazi Holocaust as a “committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group”. However, it was not specifically mentioned in the Nuremberg court decisions.[1] One of the courts that contribute to international criminal law regarding the definition of the crime of genocide is the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR). ICTR was established by United Nation (UN) Security Council (SC) in 1995 with Resolution 955 in Arusha under Chapter VII and ICTR gave verdict of conviction from genocide.[2] This court was also set up in time to crimes committed between 1 January 1994 and 31 December and individuals were tried, not states. This article examines the striking decisions of the ICTR regarding the protected groups, special intent, public incitement and gender crimes in terms of defining the crime of genocide.

1. The Events That Leading to The Establishment of ICTR in Rwanda

There was violence and propaganda against Tutsi individuals just for their existence in Rwanda. Women were raped, children belonging to other groups were forced to give birth to bring the world. Approximately 75% of the Tutsi people were killed even children are not forgiven. People, including women and children, were burned alive. In Hutu-dominated Radio Television Libre des Millis Collines (RTLM) and a pictorial magazine, Kangura, the people were encouraged to genocide. Songs were sung to promote genocide by Bikindi. Unfortunately, for a while, the states remained silent to the genocide.

UN want to establish a court to try these crimes based on International Criminal for Former Yugoslavia (ICTY) jurisprudence. Some states fear that ICTY could be permanent court, so they didn’t want to the court to be established. Rwanda government supported to established of the court. As we said before, ICTR was established by the SC with Resolution 955 to try these crimes under the genocide.

• Genocide

The crime of genocide was organized with Holocaust in mind, but in Nuremberg Tribunal didn’t convict of genocide, tried crimes against humanity. Namely, the first time ICTY tried from genocide after a long time. Genocide is a serious crime because of that it called ‘crime of crimes’. Hannah Arendt said no punishment suffer for these crimes. As a word Genocide consist of the words ‘geno’ which means tribe or race in Greek, and ‘cedere’ which means to kill in Latin. Crime of genocide can be committed against national, religious, ethnic and racial groups. It isn’t possible to commit genocide according to the political view or against groups which promoted by the states. It is argued that involuntary identity is a feature of protected group in which genocide was committed. Genocide is defined as a crime committed against these groups with the intention of destroy them partially or completely.

• Defining of Protected Groups

The protected group is defined as a national, ethnic, religious and racial group in Article II(II) of the ICTR statute. This group limitation can’t be expanded by comparison. Namely, systematic attacks against civilians due to a political connection can’t be considered as genocide. There were no ethnic, national, religious or racial differences between Tutsis and Hutus groups in Rwanda. ICTR, consider the events in ship between Hutus and Tutsis, had decided that social facts aren’t collective identities and ethnicities, but social structures depend on perception. For the first time, ICTR attracted attention from an objective conception of ethnic origin to the combination of objective and subjective elements in Kayishema case.[3] In other words, it emphasized that both perception and self- perception are important.[4] The court concluded that Tutsis who see themselves as a different and Hutus who see them as different from themselves have separate ethnic origins. Although this was an appropriate decision for that period, it was criticized in terms of the fact that this determination was very ambiguous and if the subjective perception was considered, many events were evaluated within the scope of genocide.  

• Special Intention Review

Article II of the ICTR statute mentions the intention to destroy the protected groups in whole or in part. It is difficult to detect the existence of intention because of that intention is a subjective term. Intention is when the perpetrator knows that they will cause a certain result or is aware that events will occur in the ordinary course of life. ICTR stated that intention was a difficult mental factor to determine in Musema case. The court also mentioned that certain facts could be used in determining the intention in this case. It states that the intention of genocide could be deduced from the nature of the crime committed systematically. It ruled that determination should be made considering factors such as the extent of the persecution committed in a region or country, its general characteristics, and deliberate and systematic targeting due to their membership in a particular group.[5]

• Public Incitement

At that time, there were also broadcast on the radio station (RTLM) that the Tutsis were a cockroach and that they should be killed. The newspaper (Kangura) also tried to incite hatred towards the Tutsis group. In addition, song on the genocide against Tutsis were sung by the singer named Bikindi.[6] Speech is used as a weapon.ICTR also tried the cases of incitement of genocide. Media cases of ICTR were filed against CEO of RTLM, editor and director of Kangura. The indictments concern the media as an open call to insult the Tutsi minority and to show hatred to them.  Pillay, one of the three judges who will decide in the media case, stated that to Nahimana: ‘Without a firearm, machete or physical weapon, [you] caused the deaths of thousands of innocent civilians’[7]. ICTR acted on 4 basic criteria in media cases. These are; aim, text, context, and the relationship between speaker and subject. The court ruled that it was known that the media influencing the public and dragging the public into hatred against the Tutsis would lead to genocide. In other words, based on the influence of the media on the public, ICTR admitted that there was an intention of destruction sought for the crime of genocide. As a result, the court assigned a primary role to media in the planning of the genocide based on common Article 3 of the Geneva Conventions and of Additional Protocol II.

• Gender Crimes Under the Genocide

One of the most important contributions of the ICTR to international law is that its recognition of sexual violence, including rape, as a means of committing genocide. The Akayesu case is very important in this sense. At that time, sexual crimes against women were high with the influence of the media. women were walked naked in front of Hutus. women have been systematically raped. moreover, there are rapes against children. Women, including children (these children are said to be children around the age of 6), were killed even with their legs open. In addition, women were killed by cutting their genitals. The vaginal areas of the murdered women and children were swollen from these systematic rapes. The trial of such a big crime under the name of genocide by the court also shows how great its contribution to international law is. Although the indictment did not include any form of sexual violence, the court stated that sexual violence, mutilation, interrogation, beating or death threats were acts of bodily injury and stated that these crimes were part of the genocide in the Kayishema and Ruzindana decision.[8] The court accepted that the systematic sexual violence included the destructive intention sought for genocide. It decided that the forced birth policy or sterilization of women was intended to eradicate that race. Moreover, the psychological perspective of the court is very important. The court referred to people’s tendency to cling to life as the mental and physical effects of sexual violence. ICTR acknowledged that people who were subjected to sexual violence were already isolated from life and therefore had an intention to be destroyed.

Conclusion

The greatest importance of the ICTR in international law stems from its contribution to the definition of genocide. The court expanded the scope of protected groups in Kayishema case. Although it was criticized in international law in this respect, in my opinion, it made an appropriate evaluation in terms of the events that took place in that period. The court also drew attention to the difficulty of determining specific intent in Musema case and set certain criteria. It acknowledged the existence of special intent, emphasizing the effect of media in incitement to genocide in Media cases. He accepted the intention of destroying in the systematic sexual violence against women and children at that time and stated that sexual violence was a part of the genocide in the Kayishema and Ruzindana decision. All these show the importance of the Rwanda court in terms of international law.

REFERENCES

1. Askin Kelly Dawn, ‘Gender Crimes Jurisprudence in the ICTR: Positive Developments Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Focusing on ICTR Case Law’ (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 1007.
2. Carsten Stahn, ‘A Critical Introduction to International Criminal Law’ (2019), Cambrige University Press, 1.
3. Hollie Nyseth Brehm, Christopher Uggen, Jean-Damascene Gasanabo, ‘Age, Gender, and The Crime of Crimes: Toward a Life-Course Theory of Genocide Participation’(2016) 54(4) Criminology 713, 714
4. Mose Erik, ‘Main Achievements of the ICTR Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Appraising the Role of the ICTR (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 920, 921.
5. Payam Akhavan, ‘The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Focusing on ICTR Case Law’ (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 989.

---

[1] Hollie Nyseth Brehm, Christopher Uggen, Jean-Damascene Gasanabo, ‘Age, Gender, and The Crime of Crimes: Toward a Life-Course Theory of Genocide Participation’(2016) 54(4) Criminology 713, 714

[2] Mose Erik, ‘Main Achievements of the ICTR Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Appraising the Role of the ICTR (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 920, 921.

[3] Payam Akhavan, ‘The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Focusing on ICTR Case Law’ (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 989, 1001.

[4] Carsten Stahn, ‘A Critical Introduction to International Criminal Law’ (2019), Cambrige University Press, 1, 36.

[5] Payam Akhavan, ‘The Crime of Genocide in the ICTR Jurisprudence Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Focusing on ICTR Case Law’ (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 989, 997.

[6] Carsten Stahn, ‘A Critical Introduction to International Criminal Law’ (2019), Cambrige University Press, 1, 49.

[7] Nahimana Trial Judgment, para. 1099.

[8] Askin Kelly Dawn, ‘Gender Crimes Jurisprudence in the ICTR: Positive Developments Special Issue: Genocide in Rwanda: 10 Years On: Focusing on ICTR Case Law’ (2005) 3(4) Journel of İnternational Criminal Justice, 1007, 1013.

ÖZET

            Tutuklama, şüpheli veya sanığın özgürlüğünden yoksun bırakılmasını içerdiğinden önemli bir müessesedir. Kişinin özgürlüğünü kısıtlayan tutuklamanın uygulanabilmesi için bazı sınırlamalar getirilmiştir. İş bu makalede tutuklamaya ilişkin getirilen sınırlamalar ve Türk Hukukundaki uygulamalar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları çerçevesinde incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: Tutuklama, AİHM tutukluluk ilkeleri, Uygulama problemleri

ABSTRACT

Detention is an important institution as it involves the deprivation of liberty of the suspect or the accused. Some restrictions have been imposed in order to apply the detention restricting the freedom of the individual. In this article, the restrictions on detention and the applications in Turkish Law will be examined within the framework of the European Court of Human Rights (ECtHR) decisions.

Keywords: Arrest, ECtHR detention principles, Implementation problems

GİRİŞ

            Türk ceza hukukunun asıl işlevi cezalandırmak değildir, genel önleme ve özel önleme fonksiyonu vardır. Genel önleme fonksiyonu, suç tipinde yazılı suçu işlemiş faillerin cezalandırılması sebebiyle toplumun genelinin suç işlemesini önleme amacını, özel önleme fonksiyonu ise Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) yazılı bu suçu işleyen failin cezalandırılmasıyla failin tekrar suç işlemesini önleme amacını ifade eder. Ceza muhakemelerinin amacı ise maddi gerçeğin ortaya çıkarmaktır. Masumiyet karinesi gereği kanunda yazılı tipik fiilin işlendiğinin sabit olabilmesi için bir yargılamanın yapılması ve suçunun sabit olması gerekir. Failin tüm bu süreç tamamlanana kadar kaçmasını önlemek amacıyla ceza muhakemeleri hukukunda yakalama, gözaltına alma, tutuklama ve adli kontrol tedbirleri düzenlenmiştir. Tutuklama, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma sonucunu doğurduğundan bu kontrol sistemleri içerisinde en ağır olanıdır.[1] Ceza Muhakemelerinin amacını gerçekleştirmede bir araçtır. Tutuklama kuvvetli suç şüphesinin bulunduğuna dair somut delillerin bulunduğu hallerde hâkim kararı ile şüpheli/sanığın tutukevine konulmasıdır.[2] Tutuklamanın tanımından da anlaşılacağı üzere kişiyi hürriyetinden alıkoyan ağır bir tedbir olması hasebiyle gerek ulusal gerek uluslararası alanda sıkı koşullara bağlanmıştır. Bu makalede ilk olarak Türk Hukukunda tutuklamaya ilişkin düzenlemelerden daha sonra ise AİHM tutukluluk ilkeleri ve AİHM kararları çerçevesinde Türk Hukukundaki tutukluluk ihlallerinden bahsedilerek sonuçta görüşlerimizi belirterek çözüm önerilerinde bulunulacaktır.[3]

1.      TUTUKLAMANIN ŞARTLARI

Tutuklamanın ağırlığı dikkate alındığında belirli şartlara tabi olduğunu belirtmiştik. Hukukumuzda tutuklamanın keyfiliğini önlemek amacıyla da maddi ve şekli şartlar getirilmiştir.

i.                    Maddi Şartları

İlk şart tutuklanacak kişinin hazır bulunmasıdır. Eski Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu (CUMK) zamanında gıyabi tutuklama düzenlemesinden vazgeçilerek, tutuklamanın yapılabilmesi için sanığın/şüphelinin hazır bulunması düzenlemesi getirilmiştir.[4] Bu halde tutuklanacak kişi hâkim önüne çıkarılacak ve sorgusu yapıldıktan sonra diğer şartlar da değerlendirildiğinde hâkim kararı ile tutuklanabilecektir, kişinin yokluğunda tutuklama kararı verilebilmesi mümkün olmayacaktır. Buna paralel olarak Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.98’de yakalama müessesesi düzenlenmiştir, yokluğunda tutuklama kararı verilemeyeceğinden kişi için yakalama kararı verilebilecektir. Hakkında yakalama kararı bulunan kişinin yirmi dört saat içerisinde hâkim karşısına çıkarılarak sorgusunun yapılması gerekmektedir.[5] Türkiye aleyhine sonuçlanan kararlar da bu durumdan ayrıca bahsedilecektir.

Bir diğer maddi şart kuvvetli suç şüphesinin -somut delillere dayalı olarak- bulunmasıdır. CMK m.100/1 ve Anayasa (AY) m.19/3’te kişinin tutuklanabilmesi için kuvvetli suç şüphesinin somut delillerle mevcut olması gerekliliği düzenlenmiştir. Kuvvetli suç şüphesinden ne anlaşılması gerektiği konusunda kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmamakla beraber doktrinle şekillendirilmiştir. Kuvvetli şüphe her bir somut olay dikkate alınarak değerlendirilmelidir.[6] Kuvvetli şüphenin bulunması, şüpheli/sanığın suçu işlediğinin neredeyse sabit olduğu kanaatinin oluşmasını ifade etmektedir. Somutlaştırmak gerekirse, şüphelinin elinde silahla cesedin yanında olması onun kasten öldürme suçunu işlediğine dair kesine yakın bir kanaatin oluştuğu anlamına gelmeyecektir. Şüphelinin, öldürülen kişi ile aralarındaki ilişki, tanık beyanları, kamera görüntüleri gibi bazı somut delillerin de bulunmasıyla şüphelinin suçu işlediğine dair kesine yakın bir kanaat oluşacağından bahsedilebilir. Uygulamada bu bahsedilen şartın tam tersine hareket edilerek, öncelikle şüphelinin tutuklanması ve ardından delillerin toplanarak soruşturmanın yürütülmesi ile karşılaşılmaktadır.[7]

Maddi şartlardan bir diğeri ise ölçülülük ilkesidir. Tutuklamanın özgürlüğü bağlayıcı bir koruma tedbiri olduğu gözetildiğinde, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında gözetilen ölçülülük ilkesinin mevcudiyeti elzemdir. CMK m.100/1: “İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Bu düzenleme açıkça işlenen suç, verilecek cezanın ağırlığına göre başkaca bir koruma tedbirinin uygulanamadığı hallerde tutuklama kararının verilebileceğini içerir. Emredici bir hüküm olmasına rağmen ölçülülük kavramının muhtevası gereğince bunu değerlendirecek olan yine mahkeme veya hakimdir. Bu bakımdan uygulamada kişiden kişiye değerlendirmenin farklı olduğu ve ölçülülük ilkesine büyük ölçüde riayet edilmediği gözlemlenmektedir.[8]

Son olarak CMK m.100’de ifade edildiği üzere tüm bunların değerlendirilebilmesi ve tutuklama kararı verilebilmesi için tutuklama nedenlerinden birinin varlığı gerekmektedir.[9] AY m.19/4’te “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.” denilerek tutuklama nedenleri düzenlenmiştir. ‘Kanunda gösterilen diğer haller’ ise CMK m. 100/2-3’te düzenlenmiştir. Kanunda sayılı bu sebepler sınırlı sayıdadır ve yorum yoluyla genişletilemez.[10] CMK’da düzenlenen bu sebeplerin ayrıntıları konumuzu oluşturmadığından detaylarına girilmeyecektir.

ii.                  Şekli Şartları

Tutuklama tedbirinin maddi gerçeğe ulaşılmasında bir araç olarak kullanıldığından bahsetmiştik. Bu anlamda şüpheli/sanık hakkında yargılama sonucunda ortaya çıkabilecek sonucunun uygulanması gibi hususlarda dikkate alındığında, tutuklama kararının verilebilmesi için ilk olarak bir soruşturma veya kovuşturmanın mevcut olması gerekmektedir. Ve hatta ceza yargılamasının yapılabilmesinin şarta bağlandığı hallerde tutuklama yapılabilmesi için ayrıca şartın da gerçekleşmiş olması aranır, aksi halde yargılama olmayacağından tutuklama da olmayacaktır.[11]  Öyleyse şekli anlamda ilk şart bir soruşturma veya kovuşturmanın varlığıdır.

Diğer şekli şart ise doğal olarak bir tutuklama kararının bulunmasıdır. Daha önce bahsetmiş olduğumuz şekilde şartların mevcut olması halinde hâkim veya mahkeme tarafından tutuklama kararının verilir. Bu anayasal bir zorunluluktur ve hakkında yetkili makamlar tarafından tutuklama kararı verilmemiş bir kişinin tutuklanması mümkün değildir. Tutuklama kararı soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine suçun işlendiği veya şüphelinin yakalandığı yer sulh ceza hâkimi tarafından[12], kovuşturma evresinde ise herhangi bir talebe gerek olmaksızın mahkeme tarafından verilir.

            Şüpheli veya sanığın tutuklanması halinde yakınlarından birine haber verilmesini isteme, müdafi hakkı, tutukluluk boyunca giyinme, beslenme, radyo ve televizyondan yaralanma gibi bazı haklarını da mevcuttur. Tutuklamanın yapılabilmesi bakımından şartlarından bahsedildiğinden, tutuklunun sahip olduğu haklar AİHM tarafından verilen kararlar çerçevesinde değerlendirilecektir.

2.      AİHM TUTUKLULUK İLKELERİ

İlk olarak tutuklamanın iç hukuk düzenlemelerine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) uygun olması gerekir. Kişi özgürlüğüne bir müdahale sonucu ortaya çıkacağından bu müdahalenin ölçülülük ilkesi çerçevesinde yapılması ve son çare olarak uygulanması gerekmektedir. Tutukluluğun hukuka aykırı olmaması için ayrıca tutukluluk süresinin de makul bir süre olması ve yargılamanın da bu anlamda makul sürede bitirilmesi gerekmektedir. Yine AİHS m.3 ve m.5 çerçevesinde, tutukluluk süresi boyunca kişiye beslenme, giyinme, sağlık, müdafi ile görüşme, aile ile görüşme, bilgi alma gibi bazı haklarında sağlanmış olması gerekmektedir. Ayrıca kişi özgürlüğünü bağlayıcı bu koruma tedbirinin ancak mahkeme veya hâkim kararı ile verilmesi, bu kararın verilmesinin makul bir gerekçesinin bulunması (şartlarından bahsetmiştik) gereklidir. Maalesef çoğunlukla uygulamadaki sıkıntılar sebebiyle AİHM, Türkiye aleyhine tutukluluğa ilişkin fazla sayıda karar vermiştir.

3.      AİHM TUTUKLULUK İLE İLİŞKİLİ TÜRKİYE KARARLARI

Makalenin asıl amacı AİHM kararları çerçevesinde Türk Hukukundaki tutukluluk uygulamalarının incelenmesidir. Bu inceleme kararlar özelinde yapılacaktır.

i.                    Sakık ve Diğerleri/Türkiye[13]

Dava mahkemece farklı boyutlarla incelenmiştir. Davanın önemi AİHS m.5’de sağlanan güvencelerin olağanüstü hâl (OHAL) sebebiyle askıya alınması hali ve terör suçu sanıklarının gözaltı sürelerinin uzunluğu incelenmiştir. İlk olarak, Halkın Demokrasi Partisi üyelerinden eski milletvekillerinin TBMM tarafından dokunulmazlıklarının kaldırılarak Devlet Güvenlik Mahkemesince mahkûm edilmişlerdir. Tutuklamanın gerekliliklerinden olan gecikmeden hâkim önüne çıkarma yükümlülüğünün AİHS m. 5 kapsamında ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. İki sanık on gün, diğer sanıklar ise on dört gün boyunca hâkim önüne çıkarmadan gözaltında kalmışlardır. Türkiye OHAL kapsamında AİHS m.5’deki hakların askıya alındığı iddiasını ileri sürmüştür. AİHM bu konuda askıya alma halinin istisna olması sebebiyle dar yorum yapılması gerektiğini ifade ederek, olağanüstü halin güneydoğu bölgesinde olması sebebiyle Ankara’da gözaltına alınan sanıklar hakkında genişletilerek uygulanamayacağına karar vermiştir.

Gözaltı süreleri bakımından, terör suçlarının kovuşturulması bakımından bazı güçler olduğundan sıradan suçlara istinaden daha uzun gözaltı sürelerinin uygulanabileceğini ifade etmekle beraber bu davada terör suçu olmasına rağmen on ve on dört günlük gözaltı sürelerinin haddinden fazla olduğuna karar vermiştir. Ayrıca AİHM, bu kararında AİHS m.5/4’e dayalı olarak tutuklama kararına karşı etkili başvuru yollarının bulunmasını ve sanığın da bu yolları bilmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. AİHM, Türkiye aleyhine haksız tutuklamalar sebebiyle düzenlenen tazminat davasının işlevselliğinin ulunmadığını ifade etmiştir.

Sonuç olarak, AİHM, OHAL kapsamında 5.maddenin coğrafi kısıtlamalar sebebiyle askıda bırakılmadığına değindikten sonra hiçbir haklı gerekçesi olmamasına rağmen sanıkların hâkim önüne çıkarılmadan uzun bir süre gözaltında tutulmasının AİHS m.5’in ihlali olduğuna karar verdi.

ii.                  Dikme/Türkiye[14]

Olayda Dikme, Emniyet Müdürlüğünce devrimci sol adlı örgüt adına faaliyetler gerçekleştirdiği şüphesi ile gözaltına alınmıştır. Gözaltı süresi tam on altı gün sürmüştür. Ayrıca ilk gözaltına alındığında doktor muayenesinde bazı yaralanmalar tespit edilmiş, gözaltı süresinin bitiminde ise vücudunda ezikler, kırıklar gibi durumlar ortaya çıkmıştır ve Dikmen AİHS m.5’in ihlali sebebiyle dava açmıştır.

AİHM’in yaklaşımı gözaltı süresine bakış açısından önemlidir. AİHM, gözaltı süresinin kısa olmasının, sanığın/şüphelinin en kısa sürede hâkim karşısına çıkarılmasının, AİHS m.3 kapsamında da kişiyi kötü muameleden kurtaracağına karar vermiştir. Bu sebeple uzun gözaltı süresinin kişiyi kötü muamele riskiyle karşı karşıya bıraktığını ve baskı altında itiraf sonucunu doğuracağını vurgulamıştır. Tüm bunlara dayalı olarak mahkeme 3. Ve 5.maddelerin ihlal edildiğine karar vermiştir.

iii.                Aksoy/Türkiye[15]

Mahkemece inceleme konusu yapılan husus yine gözaltı süresine gözaltında bulunan şüphelinin haklarına ilişkindir. Aksoy OHAL kapsamında bulunan bölgede PKK’ya üye olmak, yardım ve yataklık etmek çerçevesinde gözaltına alınmıştır. Türkiye’nin iddiası yine AİHS m.15 kapsamında AİHS m.5’te yer alan yükümlülüklerin askıda kaldığına yöneliktir. Mahkeme burada AİHS m.3 ve m.5’i birlikte değerlendirerek sanığın on dört gün boyunca hakim önüne çıkartılmamasının işkence ve pek kötü bir muamele riski altında olmasına yol açacağına ve terör suçu sebebiyle bile olsa bu sürenin makul bir süre olmadığına karar vermiştir. Ayrıca Mahkeme, Türkiye’de gözaltı süresi boyunca sanığa sağlanması gereken hakların sağlanamadığına doktor yardımı, müdafi gibi haklardan yoksun bırakıldığından ilgili makamların insafına terkedildiğine dikkat çekmiştir.

Burada OHAL kapsamında alınan bu tedbirlerin zorunluluk arz edip etmediği her somut olay bağlamında incelenmiştir. AİHM Aksoy davasında AİHS m.3 ve m.5’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

iv.                Demir ve Diğerleri/Türkiye[16]

Bu davada da OHAL kapsamında olan bir bölgede terör eylemleri sebebiyle gözaltına alınan şüpheliler en az on altı gün boyunca hâkim karşısına çıkarılmadan bekletilmişlerdir. AİHM, terör eylemleri bile olsa gözaltı süresinin bu denli uzun olamayacağına dikkat çekmiştir. Yine AİHS m.3 ve m.5’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

v.                  Çakıcı/Türkiye[17]

Çakıcı kararı, AİHM tarafından sözleşmenin 2.maddesinde düzenlenen yaşam hakkı bakımından da inceleme konusu yapılması yönüyle önemli bir karardır.

Davayı AİHM’e Ahmet Çakıcı’nın kardeşi taşımıştır. Ahmet Çakıcı, jandarma tarafından düzenlenen operasyonlar sonucundan bulunduğu köyden götürülmüştür. Daha sonra Diyarbakır Jandarma Komutanlığı tarafından gözaltına alınmıştır ve bu gözaltı süresi boyunca kendisine işkence edilmiştir. 85 gün boyunca gözaltında kalmış olup daha sonra başka bir ilçeye gönderilmiştir. Bütün bu olayların tanıkları mevcut olmakla birlikte Türkiye tarafından Çakıcının bir çatışma sonucunda öldüğü ve hiçbir zaman gözaltına alınmadığı iddia edilmiştir.

AİHM, tanık beyanlarını, jandarma tarafından tutulan kayıtları vs. inceleyerek gözaltı süresi içerisinde sanığın ortadan kaybolmasının yaşam hakkına korunmadığına işaret ettiğini belirtmiştir, Çakıcı’nın cesedinin ortaya çıkması ve gözaltına alındığının sabit olması nedeniyle de gözaltında öldüğüne karar verilmiş ve AİHS m.2’nin ihlaline karar vermiştir. Mahkeme tutukluluk ve gözaltı kayıtlarının dikkatle tutulması gerektiği ve kişilerin bu süreçteki haklarına riayet edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ahmet Çakıcının gözaltı süresi boyunca doktora, müdafiye ulaşmasının engellenmesi ve uzun gözaltı süreci boyunca işkenceye maruz kalması hasebiyle de AİHS m.3 ve m.5’in ihlal edildiğine karar vermiştir.

vi.                Yağcı ve Sargın/Türkiye[18]

Olay yine gözaltı süresinin uzunluğuna ilişkindir. AİHM, daha öncekilere ek olarak tutukluluk süresinin uzatılması için makul şüphenin (CMK’ya göre kuvvetli şüphenin) bulunmasının yeterli olmadığına karar vermiştir. Bu sebeple tutuklamaya ilişkin makul şüphe dışında başkaca gerekçeler ileri sürülmediği takdirde tutuklamanın son bulması gerektiğine karar vermiştir.

vii.              Altın/Türkiye[19]

Olay sanığın tutukluluğunun uzatılmasına ilişkindir. Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından birden fazla kez tutukluluk süresi uzatılmıştır. AİHM burada tutukluluk kararının gerekçeli olması gerektiğine vurgu yapmıştır. Verilecek olan kararın tek başına iç hukuk yollarına uygun olmasının tutukluluğun uzatılması için yeterli olmadığına, bu sebeple de kanunların ve aynı ifadelerin tekrar tekrar tutukluluk süresinin uzatılmasında kullanılmasının geçerli bir gerekçe olmadığına, sonuç olarak sözleşmenin 5/3. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

viii.            Kurt/Türkiye[20]

AİHM’in gözaltına alınan sanıkların kaybolmasına ilişkin Türkiye aleyhine verdiği kararlardan biridir. Olayda Kurt’un bulunduğu köyden askerler tarafından gözaltına alındığı iddia edilmiş ve daha sonrasında yetkili makamlara yapılan başvurularda gözaltına alındığına dair herhangi bir kayıt olmadığı bildirilmiştir. Sanığın cesedine de ulaşılmaması üzerine AİHM sözleşmenin 5.maddesi kapsamında kişi özgürlüğünün ve güvenliğinin tehlikeye düşürülmesine dair bir değerlendirme yapmıştır.

AİHM gözaltına alınan kişinin güvenliğinin yetkililer tarafından sağlanması gerektiğini söyleyerek AİHS m.5’in ihlal edildiğine karar vermiştir. Ancak bu davada Kurt’un gözaltına alındığına ilişkin yeterli bir bilginin olmaması sebebiyle bu yönde karar verilmemesi gerektiğini düşünenler karşı oy kullanmışlardır. Kanaatimce de güvenlik güçleri tarafından kişinin gözaltına alındığının sabit olmadığı hallerde devlet aleyhine ihlale karar vermek doğru olmayacaktır.

DEĞERLENDİRME

Türkiye aleyhine verilen kararların belli noktalarda toplamak mümkündür. Daha önce belirttiğimiz gibi ilk problem prosedürün ters işlemesidir. Tutuklama kararının verilmesinden önce kuvvetli şüphenin somut delillerle desteklenmesi zorunlu iken; uygulama da tutuklama kararı verildikten sonra somut deliller elde edilmeye çalışılmaktadır. Bu durumda da haksız tutuklamalar meydana gelecektir. Yukarıda incelenen kararların sayılarını artırmak mümkündür. Özellikle gözaltı süresinin uzunluğu bakımından AİHM’in Türkiye aleyhine verdiği kararlar çok fazladır. Bu sebeple de ülkemizdeki uygulama da gerekçesiz tutuklamalar, makamların keyfiliği ön planda kalmaktadır.[21] Uygulamada ki sorunlardan bir diğerini ise tutukluluğun devamına ilişkin verilen kararlar oluşturur. Yukarıda mahkemenin Altın kararında belirttiği gibi tutukluluğun devamına ilişkin verilen kararın mutlaka kanunlardan öte bir gerekçesi olmak zorundadır. Daha doğru bir ifadeyse yalnızca iç hukuka uygun olması tutukluluğun devamı için yeterli sayılamaz[22], ayrıca tutukluluğun devam etmesinin zorunlu kılan gerekçeler ortaya koyulmalıdır[23], kaldı ki bu gerekçe de Türkiye uygulamasının bir problemi olarak ‘kaçma şüphesi’ olarak ifade edilir ki bu da tek başına yeterli bir gerekçe değildir. Uygulamadaki en büyük sorunlardan biri ve hatta AİHM tarafından verilen ihlallerin de çoğunluğu denilebilecek sorun tutukluluk süresince şüpheli veya sanığın haklarıdır. Medyaya yansıyan ve ulusal mahkemelere konu olan olaylardan anlaşılıyor ki AİHM, Türkiye aleyhine ilerleyen dönemlerde de bu konuya ilişkin ihlal kararları verecektir.

Genel olarak uygulamadaki sorunlar; gerekçesiz, haksız tutuklamalar, tutuklunun haklarına riayet etmeme, gözaltı sürelerinin uzunluğu, bu sürenini uzunluğuna bağlı olarak kötü muamele riski altında kalma veya bu muameleye maruz kalma, gözaltına alınan sanığın veya tutuklunun güvenliğinin sağlanamaması şeklinde ifade edilebilecektir.

Mahkeme kararlarından edindiğim izlenimleri değerlendirdiğimde, Türkiye uzun yıllardır terörle mücadele eden bir ülkedir. Buna bağlı olarak da terörle mücadele kapsamında uygulamaları zaman zaman mevzuatı aşar şekilde işlemektedir. Bu ihlallerin sebebinin Türkiye’nin terörle mücadele kapsamında yaşamış oldukları, tecrübeleri olduğu kanaatindeyim. Aksi halde kanuni düzenlemeler AİHS ve AİHM kararlarında belirtilen ilkelerden daha katıdır. Örneklemek gerekirse AİHM tutuklama kararının verilebilmesi için makul şüphenin varlığını yeterli görürken, CMK’da makul şüphe yeterli olmayıp, kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranmaktadır. Ayrıca haksız tutuklamalara ilişkin olarak da CMK’da tazminat düzenlemesi yer almaktadır. Tutuklunun haklarına ilişkin olarak zorunlu müdafilik gibi hallerde düzenlenmiştir. Ancak bu bahsedilen hususların AİHM’e konu olmasının ve AİHM’in ihlal kararı vermesinin sebebi uygulamada bunlara riayet edilmiyor olmasıdır. Bu konuda benim şahsi kanaatim ilgili makamların denetimlerinin artırılması ve daha etkin denetim mekanizmalarının oluşturulmasıdır.

---

[1] ÖĞÜTÇÜ, Özlem (2019), Cezai ve Hukuki Boyutlarıyla Tutuklama, 1. Baskı, Ankara, s.17.

[2] ÖZBEK, Veli Özer/DOĞAN, Koray/BACAKSIZ, Pınar/TEPE, İlker (2018), Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Ankara, s.271.

[3] Makalenin asıl amacı AİHM tarafından tutuklamaya ilişkin olarak Türkiye kararlarını incelemektir.

[4] İNCİ, Z. Özen (2017), Bir Koruma Tedbiri Olarak Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama, 4. Baskı, Ankara, s.72.

[5] SÜRÜCÜ, A. Sinan (2010), İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında ve Türkiye’de Tutuklama, 1. Baskı, Ankara, s.164.

[6] CANOĞLU, Veysel Candan (2017), Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat Davaları, 1. Baskı, Ankara, s.58.

[7] İNCİ, s.80.

[8] İNCİ, s.82.

[9] CENTEL, Nur, ‘İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Tutuklama Hukukuna Eleştirel Yaklaşım’(2011), MÜHF-HAD, C.17, S.1, 48-92, s.50. <http://dspace.marmara.edu.tr/bitstream/handle/11424/2048/5000001560-5000000539-PB.pdf?sequence=1&isAllowed=y> s.e.t. 01.01.2021.

[10] ALDEMİR, Hüsnü (2020), Yakalama, Gözaltına Alma, Tutuklama ve Adli Kontrol, 4. Baskı, Ankara, s.163.

[11] İNCİ, s.129.

[12] ALDEMİR, s.176.

[13] Sakık ve Diğerleri v. Türkiye, 23878/94, 26.11.1997.

[14] Dikme v. Türkiye, 20869/92, 11.07.2000.

[15] Aksoy v. Türkiye, 21987/93, 18.12.1996.

[16] Demir v. Diğerleri v. Türkiye, 34491/97, 23.09.1998.

[17] Çakıcı v. Türkiye, 23657/94, 08.07.1999.

[18] Yağcı ve Sargın v. Türkiye, 16419/90, 08.06.19995.

[19] Altın v. Türkiye, 73038/01, 24.05.2005.

[20] Kurt v. Türkiye, 24276/94, 25.05.1998.

[21] İÇTEN, Muhammet Polat, ‘Tutuklama ve Türkiye’deki Tutuklama Kararlarının Gerekçesizliği Sorunu’ (2019), C.3, S.5, s.22, <https://dergipark.org.tr/en/pub/duamydad/issue/49376/630810> s.e.t. 03.01.2021.

[22] ŞEN, Ersan/ÖZDEMİR, Bilgehan (2012), Tutuklama, 3. Baskı, Ankara, s.104.

[23] CENTEL, Nur, ‘Tutuklama Uygulamasında Sorunlar’ (2013), İÜHFM C.71, S.1 193-206, s.195, <https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/97762> s.e.t.03.01.2021.